Buenos Aires, 5 de Junio de
2008.-
Y VISTA:
Para
sentencia esta causa: “Gallo Llorente Santiago Emilio y Otro c/ EN –M°
Economía –Resol 125/08 (dto. 2752/91) s/ Amparo Ley 16.986” Expte. N°
8.324/08, de cuyas actuaciones,
RESULTA:
I)
A fs. 2/15 el
actor por sí y en representació n de “La Genara SRL” (establecimiento de
917 has) –invocando su
carácter de propietario y
productor agrícola (inscripto ante la AFIP)-, interpone amparo contra
el Estado Nacional por inconstitucionalida d del art. 755 de la ley 22.415 (Código
Aduanero), del dec. 2752/91, de la
res MEP 125/05 y de toda otra disposición, que aumente los derechos de exportación
sobre la producción (actual y futura) de cereales y oleaginosas en su
establecimiento. Consecuentemente solicita quedar exento del pago de las “retenciones”
a que se refieren las resoluciones
cuestionadas.
En
esencia aduce que: a) es damnificado por tener 320 has sembradas de soja
de segunda, de próxima cosecha; por concretar importantes ventas anuales
de cereales y oleaginosas y ser quien, paga la “retención” (y no el
exportador); b) las intempestivas y altísimas retenciones móviles: a´) son
irrazonables, obstaculizándole
su derecho a trabajar, comerciar y ejercer industria lícita; sin
indemnización; b´) son una variable más del precio (para la soja, de U$S
528, solo recibirá U$S
290.33); c´) es mayor la
retención a mayor valor del producto con porcentajes abusivos y
confiscatorios; d´) no atienden a los costos internos (gravando la
producción bruta); y e´) violan el principio de legalidad tributaria y/o
de “reserva de ley”; d) el origen constitucionalmente espurio de la res.
MEP 125/08 se remonta al art. 455 del Código Aduanero y prosigue con el
decreto impugnado que subdelega en el Ministerio de Economía; d) la
supuesta incidencia de la suba de precios internacionales sobre el
conjunto de la economía es
inaplicable a la soja pues, el 95 % de la misma se exporta; la mayor
“equidad distributiva” no se explicó y es dogmático; y lo referido a la
creciente incertidumbre “respecto a inversiones del sector agropecuario”
parece broma para quien invirtió grandes sumas para sembrar bajo
determinado statu quo legal, que sustancialmente cambia, antes de la
cosecha.
II) A fs. 141/179 contesta el EN –Ministerio de Economía y
Producción- el informe de ley. Pide el rechazo del amparo, con
costas.
Luego de explicar detalladamente las razones técnicas de la res MEP
125/08, sostiene que tanto dicho acto administrativo como las res 126/08 y
141/08 se encuentran directamente cimentadas en el art. 755 del CA y leyes
posteriores. Asimismo afirma que no hay acción porque: a) no hay
ilegalidad o arbitrariedad manifiesta (la ilegitimidad de las resoluciones
impugnadas quedó clausurada porque no es posible invalidarla por esta vía,
sin previamente, hacer lo propio con las normas que la sustentan (art. 755
CA) ; b) necesidad de mayor debate y prueba (por implicancia de cuestiones
técnicas, inexistencia de lesión constitucional cierta y daño eventual) ;
c) afectación de una función esencial del Estado; d) falta de legitimación
activa y de “caso” (porque no acredita el actor la calidad de
socio gerente de “La Genara SRL”, tampoco invoca ni prueba su calidad de
exportador: único afectado por la medida, la que no incide sobre la
actividad agrícola; el amparista sólo impugna una resolución que usó
atribuciones conferidas por una ley no efectivamente controvertida. ; el
Ministerio de Economía y Producción dictó medidas destinadas a compensar
los pequeños productores (MEP 125/08 Y 285/08); e) el control judicial
invadiría áreas privativas de los otros poderes toda vez que no estamos
frente a un impuesto o contribución sino ante una medida de policía,
apoyada explícitamente por el Poder Legislativo y de política económica
que actúa sobre la redistribució n del ingreso sin afectar el derecho de
propiedad; los Jueces no pueden controlar las razones de los poderes
políticos para adoptar determinadas decisiones; f) la delegación ha sido
efectuada sin violar el principio de legalidad tributaria; dentro del
marco constitucional y el art. 755 del CA fue reafirmado en su validez,
entre otros por el art. 42 de la CN y por las leyes 25.918 y 26.135; y g)
no hay confiscatoriedad.
III)
A fs. 189/197 la Sra. Fiscal Federal se pronuncia por la
inconstitucionalida d de las res. MEP 125/08 y 68/08,
y
CONSIDERANDO:
1°) Antes de analizar individualmente las objeciones de fondo y
forma por el Estado opuestas, -y atento, fundamentalmente, al espíritu que
dimana del referido informe de ley- se impone traer a primer plano el nudo
del problema. Este se circunscribe a decidir si la instrumentació n del quantum y modalidad
de las
“retenciones” que fijaron la res MEP 125/08, y complementarias, violan
en forma manifiesta el principio de reserva legal, previsto en la
Constitución, como afirma al actor; o no lo hacen, como afirma el
Estado Nacional.
No se trata aquí de analizar si el sistema de
“retenciones” diagramado
primariamente por la res. MEP
125/08 y ajustado respecto a la “movilidad” por su similar res MEP 64/08, es conveniente o no, si
contribuye o
no a la equidad distributiva. Tampoco se trata, como afirma el
informe de “…controlar las razones
que han tenido en cuenta los poderes políticos para adoptar determinadas
decisiones”.
Nada
de ello incumbe al Juez. El Juez no puede resolver en contra de la
ley, está sometido
primariamente a ella. Salvo precisamente, cuando es contraria a la
Constitución, puesto que la Constitución es también una ley en el sentido
de ese sometimiento (Bachof Otto “Jueces y Constitución” CIVITAS, en
especial, pags. 64 y 65).
Por todo ello, el único
punto que aquí se analizará es estrictamente jurídico. Esto es, decidir si se ha violado o no, la
Constitución Nacional y dentro de ella el principio de legalidad
tributaria. Decidir si el sistema de “retenciones”
(que, como se verá, afecta al
actor como productor de
cereales y oleaginosas), fue
válidamente instrumentado (por el Señor Ministro de Economía y
Producción) o si no lo fue
(porque debió intervenir
el Congreso).
2°) En claro lo anterior, toca ahora
despejar las objeciones preliminares (de forma y fondo) opuestas por
el Estado Nacional.
I)
Falta de legitimación activa y/o
“de caso contencioso”. No
proceden.
En esencia, y como se vió, el Estado sostiene que las “retenciones”
objetadas no inciden sobre el productor agropecuario, sino sobre el
exportador. No le asiste razón. Varias razones autónomas me llevan a tal
convicción:
A)
El examen de
la legitimación no requiere aquí,
determinar quién es el sujeto pasivo de la obligación tributaria que surge
de la res. MEP 125/08 y/o de las complementarias
subsiguientes.
Que
el actor actúe aquí como responsable por deuda propia o que lo haga por deuda ajena, resulta
insustancial para la solución del planteo. Y lo es, porque la pretensión
deducida no tiene por objeto la repetición de tributo alguno. Lo que
requiere el art. 5 de la ley 16.986 es la titularidad de un derecho por
quien se considera afectado por un acto u omisión de la autoridad pública.
Requisito aquí, suficiente cumplido.
Ello surge de la documentación adjunta a la
demanda. Entre elementos más importantes cabe mencionar las
siguientes:
a) Contrato social de “La Genara SRL”, cuyo objeto es dedicarse “…
a la explotación,… de establecimientos agrícolas… siembras y demás tareas
específicas de la explotación agropecuaria, …compra, venta… todo tipo de
comercializació n de productos y subproductos derivados de la actividad
agropecuaria… granos…”.
A
diferencia de la objeción que formula el informe, la representació n del
actor con relación a “La Genara SRL” surge clara del art. 5° del referido
contrato. Allí se especifica que la dirección y administració n de dicha
sociedad estará a cargo “… de uno o más gerentes socios o no,…” quedando
designados ambos socios (uno de ellos el aquí actor) quienes actuarán “… y
tendrán el uso de la firma social en forma indistinta”. (ver fs.19/22).
b)
Título de propiedad del condominio sobre fracciones de campo ubicadas en
el Partido 9 de Julio, Pcia. de Bs. As. (fs. 29/30 y fs.
27/73).
c)
Formulario de
Impresión de constancia de Inscripción del actor, ante la AFIP en
Ganancias Personas Físicas e IVA: actividad secundaria, cultivo de soja y
girasol 11132 (F-150) 1) y 11131
(F-150). Con vigencia del 28/03/08 al 24/09/08 (ver
fs.74)
Similar
formulario para “La Genara SRL” con relación a “Ganancias Sociedades,
Ganancia Mínima Presunta, IVA, BP- Acciones o participaciones- Reg.
Seguridad Social Empleados y respecto, entre otros, de los cultivos de soja y girasol.
También con vigencia 28/03/08
a 24/09/08 (fs. 75/76)
d)
Formulario ONCCA de compraventa- liquidació n, de donde surge que el actor
y/o “La Genara SRL” vendieron soja
con fechas: 24/08/07, y 14/02/08. (Ver fs.
77/78)
Certificado de depósito intransferible- Secretaría Agricultura,
Ganadería, Pesca y Alimentación por “soja”, emitido el 22/08/07 (ver
fs.79).
e)
Boleto de Compraventa emitido por la Bolsa de Cereales de Bs. As, de donde
surge que el actor, como productor vendió 120 ts. de “soja” (ver
fs.80).
f)
Factura emitida a “La Genara SRL” dando cuenta de la compra de insumos,
para fumigación de soja, entre otros. (ver fs. 94).
Afirmar,
que pese a todo ello, el
actor carece de legitimación porque el impuesto lo paga el exportador,
implica ignorar la realidad de los
hechos y transpolar sin
fundamento, los requisitos a veces exigidos para los juicios de
repetición de tributos a una acción cuyo contenido y alcances son
absolutamente diferentes (doc. Sala III “Video Club Dreams c/ Inst. Nac.
de Cinematografí a” del 9/3/93, Conf. por la CSJ el
6/6/95).
B)
En esta clase de operaciones –con precios internacionales- la traslación del tributo, opera
hacia atrás, reduciendo el
precio de venta del productor.
En los hechos y en la práctica usual, el exportador (al realizar la
exportación definitiva a través de la registración del permiso de
embarque), transfiere la carga tributaria (por vía de retrotraslació n) al
productor; quien no puede trasladar.
Así
lo entiende destacada doctrina: Bibiloni M “Acerca de los derechos de
Exportación, sus fundamentos legales e implicancias, en especial p. 43,
del suplemento La Ley “Retenciones a las exportaciones” ; Corti A y Calvo “
“Acerca del encuadre constitucional de las retenciones a las exportaciones
agropecuarias” LL del 18/4/08; Sáenz Valiente S “Retenciones a las
exportaciones de Productos Primarios y sus derivados” Suplemento “La Ley”
cit, en especial p. 82; Lascano M. en “Las retenciones sobre las
exportaciones, equidad económica y el principio de capacidad contributiva,
mismo suplemento, en especial p. 30 y 38; Spisso R “Las retenciones a la
exportación y la violación de los principios de reserva de ley, igualdad,
no confiscatoriedad y seguridad jurídica” Suplemento cit, en especial Pág.
97.
C)
La afectación a que se refiere el
art. 5 de la ley 16.986 surge además, con total nitidez, de cara a reconocimientos, emanados de
importantes autoridades del Gobierno
Nacional.
a)
Por un lado, del informe que el señor Jefe de Gabinete de Ministros Dr.
Alberto Fernández, brindó ante la Cámara de Senadores de la Nación los
días 30/4 y 1/5 del corriente año.
Las
referencias a que las llamadas retenciones afectan al productor y no al
exportador (como aquí pretende el informe), son
claras.
El Sr. Jefe de Gabinete explicó lo que debe entenderse por “precio pleno” para el productor:
“eso que se llama “precio
pleno”, que es el precio
internacional menos el precio FOB y las retenciones… trabajamos
para que ese precio llegue al
productor…”.
Es
más, también afirmó que “…si el problema de la soja eran los pequeños
productores, ellos no deberán pagar más que el 35% original en
concepto de retención…” (versión taquigráfica provisional –Cámara de
Senadores- sesión especial, págs. 44 y
45).
b) Por el otro, el reconocimiento surge de la voz del propio Ministerio de Economía y
Producción.
Lo hicieron las res MEP
284/08 y 285/08, emitidas hace pocos días, justamente, como
“…instrumento de apoyo, dirigido a los pequeños productores agrícolas”
frente al nuevo régimen de retenciones impuesto por la res. MEP 125/08.
c)
Asimismo y concordantemente, la propia resolución MEP 125/08 aquí
cuestionada (que no fue siquiera mencionada ni expresamente derogada por
su similar 64/08), consideró la persistencia del escenario allí descripto
“…podría repercutir negativamente sobre el conjunto de la economía a
través de …una creciente incertidumbre en lo que respecta a las decisiones
de inversión del sector
agropecuario”. Nuevamente, nada refiere al sector exportador.
d)
Es de público y notorio, que las protestas y enfrentamientos de intereses
que, desde marzo pasado, disparó el sistema de “retenciones” instaurado
por la res MEP 125/08, se concretaron con los sectores rurales y no con los exportadores. Sectores
que, tal como lo indica el informe, son los que intermitentemente, han
venido reuniéndose con el Gobierno, con el propósito de llegar a un
acuerdo, no concretado, aún a pesar del largo tiempo
transcurrido.
En
suma, -y tal como bien lo indica la Sra. Fiscal Federal preopinante- , el
demandante expresa un agravio diferenciado, demostrando la existencia de
un interés “especial” o “directo” que permite tener por configurado el
“caso contencioso” (doc. CSJ reciente fallo originario donde
pretendía un consumidor discutir las retenciones de que se trata:
“Zatloukal J c/ EN (MEP) s/ amparo” del
28/5/08).
II) Inexistencia de lesión
actual y/o existencia de “daño hipotético” o daño conjetural. No pueden
prosperar, pues:
Sólo alcanzan carácter dogmático y además se ven desvirtuadas, no
sólo por lo hasta ahora expuesto, sino porque aún de admitirse
–hipotéticamente- que estamos ante un daño conjetural, y/o peligro potencial;
igual es formalmente
admisible la vía elegida.
Y lo es, porque la acción de amparo también tiene una finalidad
preventiva y no requiere de daño consumado en resguardo de los
derechos. Así lo consideró la CSJ en varios precedentes (Fallos
306:1892 (en especial cons 8vo); 307:1379; y mucho más recientemente, in
re originario “Zofracor SA c/ Estado Nacional s/ Amparo” del 20/9/02.
También este Juzgado in re “Halabi Ernesto c/ PEN –ley 25873- dto. 1563/04
s/ amparo” del 14/6/05 conf. por Sala II el
29/11/05).
III) Existencia de otras vías, necesidad
de mayor debate y prueba. No
son admisibles, pues:
a) Aún coincidiendo con el Estado en atribuir carácter excepcional
a la acción de amparo; lo cierto es que, a partir de la reforma
constitucional, sólo obsta a su viabilidad, la existencia de “otro medio
judicial más idóneo”. Para el caso, el ordinario no es el proceso más
apto. Sería irrazonable, injusto y contrario a elementales principios de
economía y celeridad procesal imponer al actor, acuda a dicha
vía.
Máxime que, tal como lo viene sosteniendo la Corte Suprema de
Justicia, -aún antes de la reforma Constitucional- cuando al momento de
dictar sentencia, se pueda establecer si la conducta cuestionada resulta o
no manifiestamente ilegal, el juicio de amparo es el marco adecuado para
instrumentar el correspondiente debate. Impedir ese examen y dilatar la
decisión sobre temas sustanciales, invocando inexistentes o inválidas
restricciones procesales, implica contrariar las disposiciones
constitucionales y legales del juicio de amparo. No es postulable, en
abstracto, la “existencia de otras vías”, sino que depende, en cada caso,
de la situación planteada, evaluable por el Tribunal (CSJ in re “Peralta”
del 27/12/90 Fallos 313:1513; “Video Club Dreams” del 6/7/95 Fallo
318:1154; “Lifschitz, G.B”
del 15/6/04; entre otros; doc. de este Juzgado in re “Jaimar SA” del
24/5/95, Conf. por Sala IV 29/9/95 y por la CSJ el 20/8/96; también “Nieva
Alejandro y Otros c/ PEN –dto 375/97 s/ amparo” del 8/7/97, conf por Sala
II el 26/8/97; entre muchos otros).
Doctrina aquí de particular aplicación dado que, como lo anticipé,
el derecho debatido –atinente
fundamentalmente a la inconstitucionalida d de normas por violación al
principio de “legalidad tributaria” o “reserva de ley”–, involucra una
cuestión de puro derecho que
no requiere prueba alguna.
Esto es, el mayor debate y prueba no se condice con el objeto principal de
la acción, que es la declaración de inconstitucionalida d del art. 755 del
Código Aduanero, como norma fundante de la delegación ejercida; pues, para
ello, sólo se exige confrontar
dicha norma con las cláusulas fiscales de la Constitución
(conf. Cám.Fed. Bahía Blanca Sala II, en tema análogo: “El Nuevo Sendero
SRL c/ PEN s/ acción de amparo” del 23/4/08 y dictamen Fiscal de
autos).
b)
La necesidad de una pronta
respuesta del Poder Judicial a
través de ésta sumarísima vía, dispara además, de cara a dos circunstancias
decisivas:
Por un lado, porque como bien lo señaló la Cámara Federal de Bahía
Blanca (Sala I in re “Zuntini, G.C. c/ PEN s/ amparo” del 2/5/08), el
nuevo sistema de retenciones hace
“…imprescindible las
negociaciones… entre las autoridades nacionales y las entidades
agropecuarias, pero…” también torna “…forzosa la intervención de la
justicia, como instrumento necesario para mantener la paz social.” (el
subrayado me pertenece). Ello además, por imperio del ejercicio
jurisdiccional requerido, que obliga a dictar sentencia (doc. Sala 1
“Aviani, A c/ CNRT y otro s/ Amparo” de febrero/08, confirmando sentencia
de este juzgado del 29/5/07).
Por el otro, la total
ausencia del rol asignado al Poder Legislativo, justamente en materia
tributaria. Esto es: la inexistencia, al menos, de una política
legislativa clara en la materia; la inexistencia del ejercicio de
competencias propias y exclusivas del Poder Legislativo, como cause
institucional primario y natural para decidir sobre la imposición y/o
modificación de tributos.
IV)
Teoría de los actos propios y/o del
consentimiento. Tampoco
procede.
Acierta
el informe al afirmar que el silencio del actor durante varios años,
implicó su aceptación al régimen de retenciones. También, cuando
sostiene (con sustento en inveterada jurisprudencia de la CSJ) que el
voluntario sometimiento, sin reservas expresas, a un régimen jurídico
comporta un inequívoco acatamiento que determina la improcedencia de su
impugnación ulterior.
Yerra empero, al pretender que ese consentimiento se extienda a las modificaciones
instrumentadas -en relación al “quantum” y al carácter “móvil” de las
“retenciones”- , a partir de la res. MEP 125/08. Máxime que tal como el
propio actor lo indica, no admitió, “…ni siquiera tácitamente, la validez
de la resolución 125/08. Por el contrario,…” la cuestionó “…dentro de los
siguientes 15 días de haber sido
dictada”.
Por
ser así, la variación del
porcentual del “quantum”
de la alícuota (elevándose por sobre el porcentual vigente hasta antes del
10/3/08) y el carácter móvil
de las retenciones, no fueron
consentidos por la parte actora, lo que descarta de cuajo, la
aplicación de la teoría de los actos
propios.
A
todo evento,- y en lo que concierne a la constitucionalidad de las normas en que el Estado
pretende fundar la delegación-, cabe recordar que, en principio y salvo
supuestos de normas que no requieren actos de sujeción individual, el
plazo de impugnación comienza a correr desde que se dicta el acto de
aplicación y no desde el momento en que la norma se publica (doc. “Video
Club Dreams” ya citado).
En suma, el consentimiento
del actor, opera para todos los actos reglamentarios anteriores al
10/3/08; esto es opera hacia atrás de la resolución MEP 125/08 y
consecuentes. No hacia adelante.
V)
Afectación de una función esencial
del Estado y/o de políticas públicas. Tampoco
son admisibles, pues:
a) No
desconozco que los tributos en general, tienden esencialmente a la
obtención de fondos para el tesoro público y que constituyen valioso
instrumento de regulación de la economía (así lo viene señalando la CSJ
“Fallos” 318:676; “Pablo Horvath” 1995). Tampoco que, en particular, los
derechos de exportación constituyen importante fuente de ingresos para el
Tesoro de la Nación y son parte de la política económica de la Nación.
Reitero empero que, a diferencia
de la evaluación de políticas, cuestión claramente no judiciable, corresponde sin duda alguna al Juez,
garantizar la eficacia de los derechos y evitar que éstos sean
vulnerados. Ese es el objetivo fundamental y rector a la hora de
administrar justicia y decidir las controversias. Las políticas y aún la
técnica de policía, a que refiere el informe, tienen un marco
constitucional que no pueden exceder, lo que es específico deber del Juez
controlar (doc. CSJ Fallos 328:1146 “Horacio Verbitsky”).
Lo
que es aún aplicable en el campo discrecional de la Administració n
económica: el Juez no puede suplantar su discrecionalidad por la
discrecionalidad de la Administració n; puede empero y debe revisar las resoluciones discrecionales
eliminando sus vicios, cuando, como en el caso, se opta por una consecuencia jurídica
que, como se verá, no está prevista en la ley. (Stober Rolf “Derecho
Administrativo Económico” MAP- Madrid 1992 p.225 y
ssgs).
La
distinción es importante. Una
cosa es que no corresponda al Juez evaluar la
oportunidad, mérito o conveniencia de medidas políticas adoptadas por
la Administració n; cuestión,
insisto, claramente no judiciable. Otra, muy distinta, es que tales políticas
excedan el marco
constitucional, lo que incumbe, específicamente al Juez
controlar. El Estado de
Derecho tiene un significado y al Juez corresponde trabajar en su
perfeccionamiento (Bachof Otto “Jueces y Constitución” Civitas p.
68).
b) A todo evento, doctrina y jurisprudencia coinciden en que, la
limitación legal impuesta por el art. 2° inc. c) de la ley 16.986, debe
interpretarse restrictivamente
( Bidart Campos ED-114-231; Sagués, N “Acción de Amparo” Ed. Astrea
3ra. Ed. p. 242; Sala IV “Peso A c/ BCRA s/ amparo” del 13/06/85; entre
otros).
3°) Despejado lo anterior, se impone adentrarse de lleno, al fondo del asunto. Para ello, la
solución del problema jurídico ya circunscripto, salta por resorte de la naturaleza jurídica
atribuíble a los derechos de exportación, anudada a principio de legalidad
tributaria o reserva de
ley.
A)
Naturaleza de los derechos de
exportación.
No hay uniformidad de
criterios a la hora de definir la específica naturaleza de los derechos de
Aduana y el informe del Estado no es claro sobre el
punto.
La doctrina en su mayoría, los considera impuestos (indirectos), aún cando
se les reconozca un importante componente extra fiscal (Badeni G “La
Patología Constitucional de las retenciones” en Retenciones a las
exportaciones – Suplemento Especial- La Ley ya citado; Basaldúa R.
“Introducción al Derecho Aduanero” 1988 p. 132 y sgtes.; Berliri, A.
“Principios de Derecho Tributario” Madrid 1971 p. 174 y sgs.; Bibiloni,
M.J. “Acerca de los Derechos de Exportación, sus fundamentos legales e
implicancias” p. 37/47 suplemento La Ley cit.; Cotter, J.P. “Reflexiones
en torno a los Derechos de exportación, su legitimidad y razonabilidad”
Pág.. 49/92 del Suplemento cit; Damarco, J H. “Las instituciones de la
República y las retenciones”
en Págs. 63/68 del mismo suplemento cit..; Jarach D “El hecho imponible”
Bs As. 1982 p 170 y ssgs; Sanabria P “Las retenciones a la exportación” un
impuesto inconstitucional? en LL del 18/3/08; Scoponi C F “Retenciones
Agropecuarias: agravios constitucionales y cuestiones procesales” LL del
8/5/08).
Otra línea, en cambio, -a la que parece adherir aquí el Estado-
dando prioridad a la finalidad
extra-fiscal de estos derechos aduaneros, niegan que sea posible asimilarlo
a los impuestos; considerando
también que la Constitución no los denomina así (Luqui, J. C “Derecho
Constitucional Tributario” Bs As 1993. Pág.. 70 y ssgs).
Ello no obstante, lo decisivo es que, más allá de las diferencias
por especie, a los efectos en esta
acción, sólo importa que los derechos de exportación y/o las llamadas
“retenciones” quedan encorsetados en el género
tributo, lo que no contravino el Estado (conf también Alsina, M.,
Basaldúa, R y Cotter Moine, J “Código Aduanero” arts. 724 y 755, en
especial pag. 242 y 332).
B) Principio de legalidad
tributaria:
Es cierto que, estos tributos: comúnmente denominados
“retenciones”, hace muchos años que, intermitentemente, se aplican en
nuestro país y que, en materia aduanera, es frecuente el uso de la
delegación para aumentar o disminuír los tributos. También lo es, que el
principio de legalidad, como postulado esencial del Estado de Derecho,
acompaña a ésta modalidad estatal, desde que irrumpió en el horizonte
político. A su conformación concurrieron dos factores. Por un lado, la
proclamada intención de superar un sistema de gobierno gastado a partir de
decisiones personales del monarca; por el otro, la convicción de que la
soberanía reside en el pueblo y se expresa a través de sus representantes
mediante leyes que, inexorablemente deben cumplir tanto los particulares
como el poder político. Esa idea constituye el fundamento, tanto de la
aprobación estamental de los tributos como del moderno principio de
legalidad (Muñoz G. y Grecco C “Fragmentos y Testimonios del derecho
Administrativo” en especial pags. 533 y ssgs).
En nuestro
país, el principio de legalidad tributaria nació junto con la
Independencia. Expresamente consagrado en el Acta Capitular del Cabildo
del 25 de Mayo de 1810, fue luego reiterado por el Reglamento de la Junta
Conservadora de 1811, por el proyecto de Constitución de 1813; por la
Constitución de 1819. También fue recogido en forma contundente en el proyecto
de
Alberdi cuyo art. 18 ap. IV establecía que sólo el Congreso impone las
contribuciones (Linares Quintana “El poder dispositivo y la libertad individual” p. 181 y
ss; Luqui JC “La legalidad: puntal esencial de la libertad, en la obra
colectiva el principio de legalidad en el Derecho Tributario” p. 13 y ss;
Silva “El Poder Legislativo en la Nación Argentina” t. I p.
7).
La Constitución actual receptó expresamente tal principio. Tanto en
su parte dogmática como en su parte estructural consagra enfáticamente el
principio de legalidad en materia tributaria. Lo hace en el art. 4°, en
tanto prescribe que el Tesoro Nacional se formará con “…el producto de
importación y exportación…” y demás contribuciones que “…imponga el
Congreso…”. Lo reafirma en el art. 17 cuando prevé que “sólo el Congreso
impone las contribuciones que se expresan en el art. 4°”. Paralelamente
establece que, dentro del Congreso, le corresponde a la Cámara de
Diputados en forma exclusiva, la iniciativa de leyes sobre contribuciones,
por entenderla depositaria de la voluntad general. Por el art. 99 inc. 3,
prohíbe al PEN emitir disposiciones de carácter legislativo y el dictado
de decretos de necesidad y urgencia en materia tributaria y, finalmente,
por el art. 75 inc. 1 prescribe que “…corresponde al Congreso: legislar en
materia aduanera; establecer los derechos
de…exportación…”.
La reserva Constitucional
de ley formal para la
imposición de tributos es, pues, absoluta, y no deja resquicio
alguno para dispensar la intervención del Congreso. Con arreglo al
principio de legalidad tributaria, únicamente el Poder Legislativo,
por medio de una norma jurídica con la naturaleza de ley formal, puede establecer tributos, definiendo sus elementos
esenciales, debiendo, además, hacerlo en forma clara. Sólo la ley definirá tanto el monto o cuantía
de la obligación como los
sujetos pasivos, ya sea a título de contribuyente y/o de responsable
(Conf. CSJN doctrina de Fallos: 182:411; 198:258; 294:152; 211:930;
218:231; 253:332; 316:1115 y 2329; 318:1154; 319:3400; 326:4251; Sala III
voto Juez Muñoz “Video Club Dreams” del 9/3/93 Conf. CSJN el 6/6/95; sent
de éste Juzgado “Jaimar SA” del 24/5/95 Conf. Sala IV y CSJN el 20/8/96 y
“Fernández R. c/ EN s/ Amparo” del 25/11/96, Conf. por Sala IV el 7/12/99;
entre muchos otros; Casás J. “Derechos y Garantías Constitucionales del
Contribuyente” reimpresión en especial p. 549/554; Giuliani Fonrouge, C.
“Acerca de la llamada parafiscalidad” en Ensayos sobre administració n
política y Dcho Tributario” 1968 T I p 1 y ssgs; Jarach; D. “Curso
Superior de Derecho Tributario” Bs. As. 1969 p 101; Pérez Hualde
“Constitución y Economía” Depalma 2000 en especial pag 49, 113 y ssgs;
entre muchos otros).
Línea jurisprudencial constante que, también ésta CSJ, se preocupa
por mantener. Hace menos de un año recordó que el principio de legalidad o de reserva
de la ley, “…no es sólo una expresión jurídico formal de tributación,
sino que constituye una garantía substancial en este campo, en la medida en que su esencia viene dada
por la representatividad de los
contribuyentes. Este principio abarca, insisto, tanto la creación de impuestos, tasas o
contribuciones como las modificaciones de los elementos
esenciales que componen el tributo, es decir el hecho imponible, la alícuota, los sujetos
alcanzados y las exenciones” cualquier “…extención analógica, aún por vía
reglamentaria, de los supuestos taxativamente previstos en la ley…” (o por
ella ratificado) “…se exhibe en
pugna con el principio constitucional de legalidad del tributo” (CSJ
“Nación Administradora de Fondos de Jubilaciones y Pensiones S.A c/ Tucumán, Provincia s/
Acción Declarativa” del 09/05/06 y más recientemente “Prevención
Aseguradora de Riesgos del Trabajo SA c/ AFIP DGI” del 22/4/08).
4°) De lo anterior desgaja
con total y absoluta nitidez, que ni un decreto del PEN, ni menos aún una
resolución del Ministerio de Economía y Producción pueden –sin sustento legal- crear ni modificar válidamente,
los elementos esenciales de una
carga tributaria. (Conf. clara síntesis de la CSJ in re “Selcro”
(Fallos 326:4251 año 2003, ya citado).
Asimismo, que dada su
naturaleza, las “retenciones” cuestionadas no resisten el análisis de constitucionalidad,
de
cara al principio de legalidad y/o reserva legal recién descripto. La
delegación genérica prevista en el art. 755 del Código Aduanero y la
subdelegación instrumentada por el dec. 2752/91 (y demás normas
ratificantes que el informe detalla), no cumplieron con las exigencias del
art. 76 de la Constitución. Texto que “prohíbe la delegación”, salvo en
materias determinadas de administració n o de emergencia pública, con plazo fijado para su
ejercicio y dentro de las bases de la delegación que el Congreso
establezca.
Así
lo viene entendiendo destacada
doctrina que antes analizó este problema: Badeni G. art. cit Suplemento
“La Ley” pág. 34; Bianchi, A “El sinuoso sendero de la confiscatoriedad a
propósito de las retenciones a las exportaciones en LL del 13/5/08; Gelli
M.A. en art. y suplemento citado, en especial pág. 71; Gil Domínguez A
“Constitución y Derechos de exportación” Suplemento citado en especial
pág. 79; Spisso, R art. cit, en especial pág. 97; y Toricelli M. mismo
suplemento “LL” pág. 102; Vanossi, J. R “ El debate constitucional en
torno a los gravámenes sobre las exportaciones” en “ LL” DEL 28/05/08.
Por lo demás, la solución constitucional del referido art. 76, ha sido
calificada como excepcional, sensiblemente limitada y de interpretació n
restrictiva (Badeni, Gregorio “Límites de la delegación legislativa” LL
23/08/01; Bidart Campos “Tratado Elemental de Derecho Constitucional Arg.”
T VI pág. 345/348; Bianchi, A. “ La delegación legislativa”; Teorías de
los Reglamentos Delegados en la Administració n Pública “ 1990; Comadira
“Los Reglamentos Delegados” en Acto Adm. y Reglamento” Ed RAP 2002, entre
otros).
Robustece
lo anterior que:
a) El texto legal (pretendido sustento del ejercicio de poder
delegado) no fijó bases (ni
límites); no estableció una
política legislativa clara para el ejercicio de la atribución
conferida (conf. lo venía exigiendo la CSJ aún antes de la reforma
constitucional: “Fallos” 148:430; 270:42; 310:2193 y “Selcro SA” ya
citado, entre otros). Tampoco fijó
valores o escalas, como por ejemplo, sí lo hizo el art. 666 del mismo
Código Aduanero, para los derechos de
importación.
b)
Asimismo, mucho más acá en el tiempo, resulta que el referido art. 755 del
CA, también contradice la ley 26.122 (que reguló el trámite y los alcances
de la intervención del Congreso respecto de decretos que dicta el Poder
Ejecutivo). Norma legal que
reafirmó el mismo principio:
“…las bases a las cuales debe sujetarse el poder delegado no
pueden ser objeto de reglamentació n por el Poder Ejecutivo” (art.
11).
c)
Tampoco se trata aquí de “materia
administrativa” o de “emergencia pública”.
Así surge de lo hasta ahora expuesto; de lo prescripto en el art.
99 inc. 3 de la CN -que impide, absolutamente al Poder Ejecutivo emitir
disposiciones de urgencia en materia tributaria- y del art. 100 inc. 12 de
la CN -que autoriza a los Ministros sólo a “refrendar” los decretos que
ejercen facultades delegadas por el Congreso- (doc. Sala II “Bor SA y Otro
c/ EN” del 27/10/05; Sala IV “Langenaver e Hijos SA c/ EN” del 18/11/99;
Badeni G. suplemento La Ley citado pág.. 34; doc Bianchi A “Los
reglamentos delegados” en Dcho Adm. obra colectiva en homenaje a
Marienhoff M (1998); Gelli “De la delegación excepcional a la
reglamentació n delegativa (Ley Adm Financiera), LL suplemento
constitucional del 22/8/06; Scoponi CF “Retenciones Agropecuarias” ya
citado; Perez Hualde “Constitución y Economía” Depalma 2000 pag.
32).
Por lo demás, hasta el propio informe de Estado reconoce aquí, que
no se trata del ejercicio de atribuciones que se sitúen en el terreno de
la “policía de emergencia”. Y, a todo evento, aún para
quienes admiten la posibilidad de que el Congreso pueda delegar facultades
tributarias en situaciones de emergencia pública, lo cierto es que tal
delegación,- por tiempo determinado y conforme pautas establecidas por el
Congreso-, sólo podría recaer en el Poder Ejecutivo, que es unipersonal. Poder que, con arreglo al art.
87 de la CN, sólo lo ejerce el Presidente de la Nación (Sala II “Bor Sa y Otro c/ EN” ya
citado; Gelli M.A. art. cit. Pág.. 73; Baeza C “Exégesis de la Const Arg.”
T II Pág. 278).
d) Si bien es cierto que la CSJ (antes de la reforma de 1994)
admitió la subdelegación, sólo
lo hizo en la medida que la ley
delegante lo autorizara expresamente (CSJ “Verónica SRL” 17/11/88); lo que aquí no
ocurrió.
e) Más allá del confuso texto de la res MEP 125/08 y aún de su
similar 64/08 -donde ninguna mención se hace a necesidades fiscales-,
salta a la vista que el Ministerio de Economía y Producción no se limitó a modificar la
alícuota del derecho de exportación aplicable a ciertos productos,
conforme lo pautaba el Código Aduanero, sino que rediseñó la estructura del
tributo.
A
diferencia de otros derechos de exportación, ad valorem, que se establecen
como un porcentual aplicable sobre el valor de la mercadería exportada
para el consumo, el tributo creado por la res MEP 125/08 (y ajustado en la
movilidad por la res MEP 64/08), no predetermina una alícuota aplicable al
valor FOB, sino que lo hace en relación a otros valores (valor de
corte/valor FOB).
De tal forma resulta la creación de un tributo móvil y progresivo basado en la
comparación de dos valores y en la aplicación de alícuotas diferenciales
en función del precio resultante. Novedoso mecanismo que, insisto, cambia
el método de cálculo de la alícuota, congelando a futuro los ingresos del productor al trasladar a la
Administració n Central la
renta excedente de eventuales subas del precio internacional del
grano.
Bajo el disfraz de una reglamentació n se crea pues, un régimen de
“retenciones” nuevo y diferente. Como bien lo apunta el actor, se
deroga el régimen vigente hasta antes del 10/3/08. Por obra de fugaz
cabriola, las llamadas “retenciones” pasan a comportarse como un tributo
muy diferente al espíritu del
derecho de exportación, a que pretendía referirse el viejo art. 755 del
Cód. Aduanero y aún la propia Constitución Nacional, al sentar las bases
del derecho aduanero (doc Alberdi, J.B. “Sistema económico y rentístico
–BsAs 1998, en especial, pag. 285; Alsina M, Basaldúa R y Cotter Moine, J
en “Código Aduanero” Tomo V, com arts. 755 y
724).
E) Si a todo ello se agrega,
que el informe ninguna referencia hace a que la Comisión Bicameral
Permanente (ley 26122) hubiera controlado, las resoluciones ministeriales
de que se trata, en los términos del art. 100 inc. 12 de la CN, la
inconstitucionalida d deviene aún con mayor contundencia (doc. art. 5 ley
25.414 y doc. Colautti “La Delegación de facultades legislativas” LL del
14/8/01).
5°) La solución sería la misma, si las resoluciones en conflicto
hubieran sido dictadas como “…modalidad del poder reglamentario
contemplado en el art. 99 inc. 2
de la Constitución…”, como parece sugerir el Estado. Ahora, por claro exceso
reglamentario.
Es que, el art. 99 inc. 2 de
la CN se
refiere a la norma secundaria que complemente y/o ejecute la ley, en su
desarrollo particular; a la norma
tendiente a reglar los pormenores y detalles necesarios para la
ejecución de la ley (CSJ Fallos 142:432; 246:349; 304:1901; entre otros;
Baeza ob. cit. P. 340/342; Gelli, M.A. ob. cit. p. 693/4; Badeni “Límites
a la delegación legislativa” rev. LL 23/8/01).
No puede el titular del PEN, y menos aún un Ministro, complementar
lo que no tiene parte principal y/o no fue definido o estructurado por la
ley. No se pueden reglar los pormenores y detalles necesarios para la
ejecución de una ley que, como se vió, no fijó bases ni límites (doc. CSJ
“Fallos” 316:2624)”.
En suma, ni el art. 755 del CA, ni las demás leyes que pretenden
ratificar la delegación allí dispuesta (según, insisto, extensamente
detalla el informe de ley)
sientan base y/o
límite alguno. No dan parámetros máximos ni mínimos dentro de los cuales
puede el PEN operar. Situación que nos ubica de plano, ante la emisión de un “cheque en blanco”.
Jurídicamente, ante el ejercicio de una “delegación en blanco”, prohibida,
como se vio, por nuestra Carta Fundamental. El “deber ser”contenido en el principio de reserva
legal sufre pues
un fenomenal quiebre de cara al contenido de la res. MEP 125/08 y su
complementaria y/o modificatoria (MEP 64/08).
6°) Surge pues manifiesto que las resoluciones ministeriales objeto
aquí de impugnación invierten en forma palmaria y
manifiesta, el esquema del poder normativo del Estado.
A la huidiza y desnuda
estructura de la ley (art. 755 CA), el Ministerio de Economía y
Producción pretende acoplar, una amplísima expresión normativa con base
y/o criterios, no delegados por el Congreso, lo que actualiza aquél
viejo y central problema del derecho público; el atinente a la
distribución del poder normativo.
Aquello
que el Juez Muñoz, con su habitual sutileza describía como la
“desvalorizació n del derecho”. Sensación, que se nos suele transmitir
cuando se ve al derecho tan sólo como un obstáculo formal a decisiones
políticas y/o técnicas, que son las que, en definitiva, deben prevalecer;
sea con respaldo constitucional o al margen de él (Muñoz, G- Grecco C. M.
“Fragmentos y Testimonios del Derechos Adm.”, “Potestad Reglamentaria”
Págs. 131/141). Lo que no puede
admitirse.
Es
cierto que “…los
precios internacionales de cereales y oleaginosas han registrado un
significativo aumento en los últimos años…” (como considera la res MEP
125/08). Es posible que la “movilidad” tenga “…por finalidad amortiguar el
impacto del aumento de los precios internacionales… en los precios
internos” (como afirma la res. MEP 64/08). También es posible que “…la
persistencia de un escenario semejante podría repercutir negativamente
sobre el conjunto de la economía…” como también lo consideran la primera
resolución y repite el informe de
autos.
Pero ocurre, que en el
ordenamiento jurídico vigente, la solución para instrumentar las
modificaciones que plasmaron las resoluciones impugnadas, no es la
correcta. Como se vio, sólo
el Congreso Nacional puede hacerlo; sus atribuciones son, para ello,
exclusivas y excluyentes.
7°) Por todo ello, siendo insustancial el tratamiento
de las demás cuestiones traídas y por los argumentos concordantes de la
Sra. Fiscal Federal,
FALLO:
1°) Haciendo lugar a la demanda interpuesta por el Sr. Gallo
Llorente, en tanto declaro, a su respecto, la inconstitucionalida d de las res. MEP
125/08 y MEP 64/08 así como de las normas que pretende sustentar la
delegación allí ejercida (art. 755 del CA y art. 1 del dec.
2752/91).
En
consecuencia, corresponde exhortar al Estado Nacional arbitre los medios
necesarios para que al actor y/o a la empresa “ La Genara SRL” que
representa, no se le descuente del
precio de venta de sus
cereales y oleaginosas, el tributo establecido por la res. MEP 125/08 y
ajustadas por la res MEP 64/08. Con Costas.
2°)
Regulando los honorarios del patrocinio de la actora en la suma de $
24.000, con más el 40% en concepto de derechos procuratorios (arts. 7, 8 y
9 Ley Arancel).
3°)
Regístrese y notifíquese.
Oportunamente archívese.
Liliana Heiland
Juez
Federal
